一、案情簡介
　　 2001年2月，某城市A房地產公司對其開發的小區進行了物業管理公開招標（當時離該小區竣工入住尚需半年左右）。A房地產公司對物業管理的內容和標準在招標文件中作了明確的要求，要求投標單位進行物業管理報價。5家物業管理公司參加投標。開標后經過評比，A房地產公司認為B物業管理公司的0.52元/平方米的報價合理，決定讓B物業管理公司中標，并發出了中標通知書。但是，到了簽訂合同時，雙方發現對竣工入住后的空置房的物業管理費用的負擔有不同的理解（入住后相當長時間內會有一定比例的房屋尚未售出而形成空置房，并且在招標時無法對入住時的空置房數量和空置的時間進行準確估計）。招標文件對此沒有作出明確的規定，投標文件對此也沒有涉及。B物業管理公司認為他們的投標是按照全部房屋物業管理計算的價格，空置房的物業管理費用應當由開發商承擔，并有該城市房管局的規定為依據。A房地產公司則認為物業管理費應當由物業管理公司向住戶（業主）直接收取，開發商不應當承擔這一費用。雙方的合同遲遲沒有簽訂，由此形成爭議。特別需要說明的是，如果最終沒有簽訂合同，雙方都會有一些損失，則必需明確法律責任的承擔問題。
　　二、分析
　　（一）缺陷招標的含義及本案的意義
　　在正常的情況下，合同的內容都應當在招標文件和投標文件中體現出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應當是廢標。因此，一旦出現招標文件和投標文件都沒有約定合同內容的情況，應當屬于招標文件的缺陷。
　　事實上，隨著物業管理招標的推行，類似的問題在物業管理招標中會普遍存在。這是由物業管理的復雜性和繁瑣性決定的，如車庫（車棚、車位）的管理權歸屬、衛生、保安的標準和水平等，有時會由于疏于表述或者無法準確表述都有可能產生類似的爭議。分析這一案例首先需要解決的問題是誰應當對此承擔法律責任？《招標投標法》第45條規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”因此，如果雙方最終沒有簽訂合同，則應當有一方對此承擔法律責任。在本案中，B物業管理公司中標后，已經為合同的履行進行了一定的準備工作，包括籌備管理班子、招募員工、進行設備材料采購等。合同不簽訂，A房地產公司需要重新進行物業管理招標，也有時間和資金的損失（在理論上，物業管理招標的費用中有一部分是需要由發包人承擔的）。因此，必須明確這些損失的責任承擔問題。
　　（二）投標行為的責任性質
　　我國《合同法》對招標公告的性質作出了明確的規定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規定，但學界對投標性質的理解基本一致，應當是一種要約。
　　在上述案例中，投標人中標后不能放棄中標項目，不能拒絕與招標人訂立合同，否則也應當承擔法律責任。投標人對自己的投標行為應承擔何種責任呢？要約生效以后，即對要約人產生約束，自開標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會承擔法律責任，此處責任的性質應屬于締約過失責任。
　　締約過失責任一直是立法及學術上討論的一個重要問題。締約過失責任是指締約一方當事人故意或者過失地違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益的損失時依法承擔的民事賠償責任。而所謂先合同義務是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產生的注意義務，包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務。
　　先合同義務一般存在于要約生效后，合同成立之前。因此，締約過失也只能在此階段產生。根據《合同法》第15條規定：“承諾生效時合同成立。”在此之前，行為尚處于要約邀請階段，不需承擔法律責任；在此之后，合同已經成立，當事人行為性質變為違約行為，應承擔違約責任。在招標投標過程中，投標即為要約，中標通知書即為承諾，而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標人與投標人對在此期間內因為故意或過失而導致對方當事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，投標人相互串通投標或與招標人串通投標，投標人弄虛作假，騙取中標等，應該承擔締約過失責任。
　　締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務造成相對方損失時，才能產生締約過失責任。一般認為，締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失，即當事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關的費用支出。因此，招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發生的費用。在招標投標實踐中，招標人一般都要求投標人在投標時提交投標保證金或者投標保函，這時的保證金數額我們可以看成雙方對預期損失的約定。
　　總之，B物業管理公司中標后，不能主動放棄這一項目，否則應當承擔相應的法律責任，賠償A房地產公司的損失。
　　三、發出中標通知書后的責任性質
　　由于投標人投標的過程為要約，那么招標人在對各投標人的投標文件進行嚴格評審，確定某一投標人為中標人之后，向其發出的中標通知書即為對投標人要約的承諾。因為中標通知書的發出意味著招標人接受了投標人的投標文件，而投標文件又意味著對招標文件的接受，兩者的內容構成了明確具體的合同內容。由于投標文件是對招標文件的響應，因此，招標文件必須包含合同的所有主要內容，其處理的方式有兩類：一類是明確提出要求，如開始進行物業管理的時間、物業管理要求達到的水平等；另一類是要求投標人在投標文件中明確的，如物業管理收費標準等。在一般情況下，投標文件是不會對招標文件沒有提到的問題進行設計的，更不允許變更招標文件的要求，否則會因為投標文件不具有響應性而廢標。這也是《招標投標法》規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”的基礎。
　　中標通知書發出后，招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任。因為中標通知書發出以后承諾生效，即發生合同成立的法律效力，此后招標人與中標人因故意或過失造成對方損害的行為則應視為不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，即為違約行為，其所承擔的責任也應為違約責任。此時，招標人改變中標結果或者變更中標人，實質上是一種單方面撕毀合同的行為；投標人放棄中標項目的，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應當承擔違約責任。
　　至于法律要求采取書面形式的合同，合同成立的時間涉及如何看待法律規定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。
　　我國《合同法》采證據效力說，最主要的依據是，《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”因此，即使法律規定應當采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據證明合同成立的，合同也已經成立。而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標通知書發出以后，如果招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結果，除應承擔違約責任，應當賠償中標人的所有損失，包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目，招標人則有權沒收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人損失的，招標人有權繼續要求賠償損失。
　　四、結論
　　物業管理招標的中標通知書發出后，雙方應當訂立物業管理合同，雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。這就要求在招標文件中明確所有訂立合同時所需要的內容（包括要求投標文件確定的內容）。
　　當出現有缺陷的招標而發生爭議時，首先考慮的是應當彌補缺陷，此時的處理原則可以按照“合同生效后發現沒有約定的內容”，適用《合同法》第61條和62條的規定：第一，雙方協議補充；第二，按照合同有關條款或者交易習慣確定；第三，適用《合同法》第62條的規定。就本案而言，雙方首先可以協議補償，達成補充協議。如果無法達成補充協議，市房管局的規定可以視為交易習慣，因此，空置房的物業管理費用應當按照市房管局的規定確定。如果A房地產公司拒絕簽訂合同則應當承擔法律責任。
如果沒有市房管局的規定，也沒有其他交易習慣，也不能按照其他方式達成合意，應當按照格式條款的規定來理解這一內容。因為除了招標文件中要求投標人明確的內容，合同其他內容都可以認為是招標人擬定的。一般情況下，合同文本應當作為招標文件的組成部分，當然，要求投標人明確的內容應當是空缺的。并且招標文件確實有可能重復使用，因為對于房地產開發商而言，有可能開發多處項目，此時的物業管理招標完全可能采用同一合同文本。因此，雙方對條款內容的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋；如果有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供條款內容一方的解釋。因此，如果因為雙方在這一條款的理解上發生爭議而致合同無法訂立，應當作出不利于房地產開發商的解釋，最終由房地產開發商承擔法律責任。